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                      宿輝:PPP合同是具有行政性因素的民事合同

                      日期:2018-07-27 08:47:17  來源: 山東社會科學   點擊:3102 
                      【字體: 打印
                      長春市金融控股集團
                          在公共服務和基礎設施領域推廣政府和社會資本合作(PPP)模式,是中國共產黨十八大提出的旨在改變公共產品供給方式、改善國家治理結構、深化行政體制、財稅體制改革的重要舉措。目前,列入財政部PPP綜合信息平臺管理庫的項目已超過7477個,涉及的投資金額達11萬億元人民幣。中國PPP模式在基礎設施和公用事業領域的應用發展,已經處于世界前列。
                          與大批量項目落地、大額度投資體量形成鮮明對比的是,我國學術界在PPP的法律屬性、規制原則等基本理論問題的研究層面,尚非常薄弱;在PPP模式與其他法律部門和成文法的關系問題上,尚不協調甚至沖突。PPP參與各方的權利義務,依靠PPP合同進行安排和聯結。因此,解決好PPP合同在中國法框架內的定位與落實問題,對于我國依法推廣PPP模式應用,保障PPP參與者的合法權益、規范PPP項目的交易行為具有重要的理論價值和實踐意義。
                          在政府和社會資本合作中,政府方利益、公共利益與企業利益能夠和諧共存,是PPP 模式的最明顯優勢。但是民事和行政兩種法律因素的共存,也是影響PPP合同法律屬性判斷的主要障礙。確定PPP合同屬性的主要依據,應當是各個國家各自的法律制度和法律實踐,并需要服務于國家的政治經濟發展。在立法上,要遵循“和諧法治”理念,統籌兼顧政府方和社會資本方的各方利益,尤其在《行政訴訟法》已經確立了“行政協議”的概念和典型樣式的實證法基礎上,應該通過細致的解釋論作業,厘清PPP合同與政府特許經營協議的本質不同,為PPP合同的民事屬性定位夯實理論基礎。
                      一、解釋作業的核心:特許經營并不等同于PPP模式
                      (一)研究對象的確定:PPP合同與特許經營協議
                      1. 政府和社會資本合作(PPP)的定義
                          由于各個國家所屬法域不同,政治制度、經濟發展水平千差萬別,因此并不存在、客觀上也不應該存在一個能夠被普遍接受和認可的PPP定義。在我國,國務院《基礎設施和公共服務領域政府和社會資本合作條例(征求意見稿)》第二條規定:“本條例所稱基礎設施和公共服務領域政府和社會資本合作,是指政府采用競爭性方式選擇社會資本方,雙方訂立協議明確各自的權利和義務,由社會資本方負責基礎設施和公共服務項目的投資、建設、運營,并通過使用者付費、政府付費、政府提供補助等方式獲得合理收益的活動。”其他PPP發展較為成熟的國家(地區)和國際組織對于PPP的定義如下。
                      (1)歐盟委員會:公共部門與私營部門之間的合作關系,雙方根據各自的優勢和劣勢共同分擔風險和責任,以提供本本應由公共部門負責的公共服務。
                      (2)世界銀行:私營部門和政府部門之間就提供公共產品和公共服務簽訂的長期合同,而私營部門須承擔實質性風險和管理責任。
                      (3)加拿大PPP委員會:公共部門和私營部門基于各自的經驗建立的一種合作經營關系,通過適當的資源匹配、風險分擔和利益共享,以滿足公眾需要。
                          PPP合同是政府方和社會資本方就PPP項目的實施安排各自權利義務關系的法律文件,狹義上的PPP合同指單一的合同文本,可能有“項目協議”、“項目合同”、“基礎設施合同”、“投資契約”等不同的稱謂;廣義上的PPP合同應為包含了項目合同、融資合同、建設合同、采購合同、運營合同和保險合同在內的一系列合同的總稱。本文中,如無特別說明,PPP合同系在狹義語境上使用。
                      2.政府特許經營
                          特許經營(Franchise)一詞,按照《元照英美法詞典》的解釋,是指政府授予個人或團體的做某事的特權,而非公民普遍享有的權利;亦指使用名稱或者出售產品或提供服務的權利??梢娖浒虡I特許經營和政府特許經營兩種方式。另有“Concession”一詞,專指政府授予的許可權、特許權。本文所使用的“特許經營”僅指政府授予經營基礎設施或提供服務的許可,而不包含商業特許經營之情形。
                          政府特許經營是指在特定的基礎設施和公共服務領域,由政府方根據法律規定,通過市場競爭機制選擇投資人,并授權其在一定期限和范圍內經營該公用事業產品或者提供某類服務的制度。特許經營的主要功能是為投資人收回投資并獲得合理回報提供具有獨占和排他性的市場準入機制,主要特征是:社會資本方取得特許權一般需要支付費用;一般有區域和時間限制;政府方實施這類許可一般有自由裁量權;社會資本方獲得這類許可要承擔相當大的社會責任。
                      (二)特許經營僅為PPP的眾多模式之一
                      1. 特許經營協議是非政府付費類PPP合同的組成部分
                          政府特許經營協議是指,行政機關在有限自然資源開發利用、公共資源配置以及直接關系公共利益的特定行業的市場準入等領域,與公民或者企業協商一致,授予其參與公共工程或者基礎設施建設的特許權的協議。
                          政府特許經營是一種特殊的行政許可。在市場準入和賦予特權等行政許可的實質要件上,特許經營與一般行政許可沒有區別。所不同的是,政府特許以政府方與中選的社會資本或項目公司簽訂的合同為表現,是一種典型的雙方行為。但雙方締結的特許經營協議所包含的權利義務關系屬于行政法律關系,其中涉及的國有資產處置、向使用者收取費用、限制競爭、保證最低使用需求等內容均對特許權協議的行政性起著決定作用??梢?,政府特許經營協議的行政性主要源自協議主體的特定性、協議目的的公益性及協議適用規則的公法屬性。
                          關于特許經營與PPP的關系,國家發改委觀點認為,我國的特許經營在借鑒國際經驗,并結合中國國情發展起來的基礎設施和公用事業項目運作模式,可涵蓋到PPP的所有領域,可以概括各類主要PPP模式。在基礎設施和公用事業領域,特許經營即是PPP,兩者并無二致。大陸法系國家的立法以特許經營為主,國際社會以特許經營統領PPP立法的做法值得借鑒。
                          上述觀點頗有以偏概全之嫌。從本質上講,PPP是公共部門與私營部門合作提供公共產品的各種操作模式的總稱,是在公共事務管理中通過合理的分配“風險——收益”所形成的政府和社會資本之間的長效合作機制。特許經營是PPP的實現形式之一,但并不是PPP的全部模式。PPP的具體操作方式應由各個國家依據自身情況加以選擇使用,例如英國偏好政府付費類的購買服務方式,而法國則推崇特許經營的方式。在我國,對于新改擴建項目,PPP的操作路徑選擇除特許經營之外,還包括政府購買服務和股權合作等方式;對于存量項目,PPP模式除特許經營合同之外,還包括非特許經營的政府購買服務、租賃合同等形式。況且,即使同為國家發改委的政策觀點,其前后表述也是矛盾的:在國家發展改革委《傳統基礎設施領域實施政府和社會資本合作項目工作導則》中,明確“政府和社會資本合作模式主要包括特許經營和政府購買服務兩類”。
                      2. 將特許經營協議與PPP合同相互區分是國際慣例
                          雖然國際層面對于PPP的定義以及具體的操作模式各不相同,但是普遍認可政府特許經營是PPP諸多操作模式之一。因此,無論是單獨簽署亦或作為PPP合同的組成部分,將特許經營協議與PPP合同相互區分,是各個國家或國際組織的通行做法。
                          (1)日本《關于利用民間資金促進公共設施完善的法律》將非特許經營類PPP合同稱為“項目合同”,而將特許經營類PPP項目合同稱為“公共設施運營權實施合同”。公共設施的管理者可以為選定的投資者設定公共設施運營權,所謂“公共設施運營項目”是指作為特定項目,由投資者對公共設施進行運營,將對國民提供服務收取的使用費作為收入進行收取的項目。
                          (2)聯合國國際貿易法委員會《私人融資基礎設施項目立法指南》指出:本指南使用的“項目協議”一詞,系指某一公共當局和所選定的一個或多個實體之間為實施項目而簽訂的協議,此種協議規定了對于有關基礎設施進行建設或現代化更新、運營和維護的條款和條件。有些法律制度使用其他詞語來指稱此種協議,如“特許協議”或“特許合同”,但本指南中并不使用這種叫法。
                          我國近幾年PPP推行的經驗總結和規范文件的表述,亦認為政府特許經營是PPP重要表達方式,特許經營主要應用于能夠全部或部分通過“使用者付費”覆蓋項目投資的經營性或準經營性項目,而對于沒有經營收入,完全依靠政府付費收回項目投資的,一般不需要政府方授予社會資本方具有排他性和獨占性特征的特許經營權。政府付費類PPP模式與特許經營類PPP模式的合同屬性、風險分擔、模式選擇等存在重大區別。
                      3. 我國《行政訴訟法》調整對象是特許經營協議而非PPP合同
                          修訂后的《行政訴訟法》明確將“行政機關不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經營協議”納入行政訴訟受案范圍,隨后施行的司法解釋第十一條規定:“行政機關為實現公共利益或者行政管理目標,在法定職責范圍內,與公民、法人或者其他組織協商訂立的具有行政法上權利義務內容的協議,屬于行政訴訟法第十二條第一款第十一項規定的行政協議”。這是我國在法律層面首次明確了行政合同概念,并確立了行政合同的可訴性。
                          雖然法律規定十分明確,納入行政訴訟程序調整的是“政府特許經營協議”而非政府和社會資本合作(PPP)合同,但是由于我國大規模推行PPP模式時間尚短,價值缺乏上位法的權威定義,造成了“PPP合同爭議需適用行政訴訟程序”的錯誤認識,造成了項目各方、尤其是社會資本方的不安。
                      二、PPP合同中行政性因素識別及其邊界
                      (一)特許經營協議對PPP合同法律屬性的影響
                      1. PPP合同中的特許經營協議具有行政法特征
                          政府和社會資本合作過程中所涉及的是由一系列合同構成的合同集合。公私合作視機構設立過程的不同而呈現多種形態。一個典型的公私合作過程可以分解為多個合同,而特許協議是較為典型的公私合作合同。對于特許經營類PPP項目,提供公共服務的社會資本向使用者收費所獲得的收費權,本質上屬于政府采購公共服務一種對價。
                          住建部《市政公用事業特許經營管理辦法》第二條規定:“本辦法所稱市政公用事業特許經營,是指政府按照有關法律、法規規定,通過市場競爭機制選擇市政公用事業投資者或者經營者,明確其在一定期限和范圍內經營某項市政公用事業產品或者提供某項服務的制度。”對特許協議性質的討論本身與行政合同的界定、行政合同與民事合同的區分等有密切關聯,學界對此的爭論也可謂是曠日持久。不管是參照德國的標的說、目的說、主體說還是我國司法實踐中經常使用的有無行政優益權、有無超越民事合同的內容約定等標準,在具體應用時都面臨難以判斷、存在不確定性等問題。
                      2.非特許經營的PPP合同,也有部分行政法性質的條款
                          從實際意義而言,界分行政協議與民事合同的根本原因在于,這兩類法律行為存在一些本質的差異,因而需要發展或構建調整這兩類合同的不同規范體系。如果行政協議與普通民事合同完全可以運用相同的法律規則進行調整,那么,勉強區分就完全成為無意義之事。英美法系國家的政府合同制度及其實踐已經給出了這一啟示。在英美法系國家,沒有大陸法系國家所謂的行政合同的概念,也不存在民事合同與行政合同區分之理論,而是將所有由行政機關與他人締結的契約統稱為政府合同,起碼現在看來,這也并沒有影響政府方通過合同的方式履行公務、實現并維護公共利益的的職責所在。
                          特許經營協議并不是PPP合同的全部內容,甚至不能夠成為主要內容,其更應該被理解為是政府方能夠從社會資本方獲得資金、公共服務、產品而付出的對價。此外,無論項目是否以特許經營方式實施,即使是其他操作模式的PPP合同中也都保留了政府方的行政性權力或稱之為“特權”,而且行政機關權力的行使是單向的,具有優越性的,是以行政法為依據的,這是采用民事合同理論無法解釋的。
                      (二)PPP合同中行政特征的邊界
                          PPP法律關系具有行政因素和民事屬性的復合性。因此識別出PPP合同中的行政法因素,評價其對整個PPP模式的影響程度,實現行政合同中法定事項和約定事項的分離,進而為其總體法律屬性定位尋求正當性基礎,具有十分重要的理論價值。
                          在復雜的PPP交易結構中,識別出真正或者只能由行政法調整的合同因素,必須準確把握行政法的基本原則。依通說,行政法的基本原則應該包括依法行政原則、比例原則、合法預期保護原則以及正當程序原則。諸原則中,“依法行政原則”的一個重要子原則——“法律保留”原則,即只有在法律明確授權的情況下才可以實施某種行政行為,是識別PPP合同行政性條款的“最大公約數”,應該作為法律依據。“法律保留原則之于行政法,如同罪刑法定主意之于刑法”,該原則認為不僅干涉人民自由權利的行政領域,應有法律保留的適用,其他涉及人民的基本權利之實現與行使以及涉及公共利益尤其是影響公共生活的重要的基本決定,應由法律規定之,而不須委諸于行政行為。此項原則,與黨中央國務院提出的“將權力關進制度的籠子”及“法無授權不可為”的依法行政思想高度契合。依照法律保留原則,PPP合同中純粹行政法條款包括以下三項內容。
                      1. 政府采購程序
                          PPP合同需經政府采購程序以競爭性方式訂立。依據財政部《政府和社會資本合作模式操作指南(試行)》 的規定:“項目采購應根據《政府采購法》及相關規章制度執行,采購方式包括公開招標、競爭性談判、邀請招標、競爭性磋商和單一來源采購。”而政府采購活動屬行政行為,受行政法規則調整?!墩少彿ā返谖迨藯l規定:“投訴人對政府采購監督管理部門的投訴處理決定不服或者政府采購監督管理部門逾期未作處理的,可以依法申請行政復議或者向人民法院提起行政訴訟”。
                          2.特許經營權的許可與撤銷
                      PPP項目的回報機制,包括三種類型:使用者付費、行政性缺口補貼和政府付費。前兩種回報機制中,因為社會資本方需要向使用者收取費用的方式全部或部分覆蓋項目投資,因此政府方需要授予社會資本方在一定期限、一定范圍內,按照標準收取費用的權利,而且該項權利是獨占和排他性的。特許經營權的授予,屬于行政許可的范疇,社會資本方所擁有的特許經營權是政府創造和給予的“部分壟斷地位”。且《行政訴訟法》明確將“行政機關不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經營協議”納入行政訴訟的受案范圍,因此特許經營協議中涉及政府方賦予社會資本方特定權利的條款,屬于行政法調整。
                      3. 政府方對于項目的介入與接管
                          政府作為PPP合同的一方當事人,除了對于社會資本方是否按約履行合同進行民法意義上的監管以外,特定情境下還會基于公共利益的需要,單方行使與合同精神相背離的行政行為。從履行公共管理職能的角度出發,對社會資本方違反法律、行政法規的強制性規定,或強制實施的技術標準的,政府需要對項目執行的情況和質量進行必要的監管。為此情境下,政府方是依據法定職責行使行政權的行為,該監管權力的行使,實際上與其合同當事人身份并無關聯。
                          但是在社會資本方違反合同約定,致使公共服務中斷或公共利益遭受損失的,政府方有權介入或臨時接管項目。此項權力是政府方單向行使的,且并不因為PPP合同中是否有約定而受到限制,具有行政性特征。亦有學者將其稱為政府方基于公共利益需要“自由終止合同”。
                      三、PPP合同的本質屬性是具有行政因素的民事合同
                      (一)PPP合同納入合同法規制的正當性
                      1. 理論層面的正當性
                          關于PPP合同本身是否應當納入《合同法》調整,國內尚鮮有學者論及。更多的觀點是研究行政合同是否應納入《合同法》進行規制。主要觀點分述如下。
                          第一種觀點系在《合同法》起草過程中,一部分行政法學者建議將行政合同作為民事合同的一種特殊形態,為規范行政合同行為,在《合同法》中以專章形式加以規定,但因民法學者持反對意見而未能實現。
                          第二種觀點則不同意將行政合同作為一章規定在《合同法》中,認為將其規定在《行政程序法》中更為合適。理由為行政合同在行政法學中是作為行政行為的一種新的類型來定位的,就其本質而言是行政機關將合同的方式應用到行政管理過程中來。因此,在行政合同的訂立、履行過程中,仍然要遵循行政權力運行的基本規則,將之放在規范行政權的基本法中規定更為合適。
                          第三種觀點認為行政合同作為行政行為還是民事行為的定性,在規則適用上,并不必然嚴格對應行政法體系或者民法體系,非此即彼,而是應當從功能上來看,哪一種解決方式對于實現法律價值更為有效。
                          第四種觀點認為PPP特許經營協議既非民事合同,也非行政合同。兼顧統籌公私利益,并注重增量利益中的公私利益是其本質所在,也是界定其法律性質的關鍵?;诖?,PPP特許經營協議應該是關于勞動力孽息同創共享的經濟合同。
                          分析以上觀點,雖然各有道理,但是實質上對于解決行政合同的規制問題并無實益。對于解決PPP合同的規范落位問題,則更是少有助益。
                          首先,一種法律關系的屬性應與其所在國家整體法律體系相兼容。就中國法框架而言,由于特許經營協議已經經由《行政訴訟法》確立了其“行政協議”的法律屬性,刻意回避或者強行將其拉入民法體系,都是對實證法權威的損害,而將PPP法律關系整體納入行政法,又完全無法實現大量平等主體間的約定在以單方行為為基本特征的行政規則中的自洽。從這個意義上講,討論PPP合同是民事合同還是行政合同是沒有意義的偽命題。因為PPP本身代表了政府和社會資本的一種合作關系,這種關系依照合作中政府行政角色的強弱,行政特權的多寡,大致包含了從服務外包到完全的私有化區間的所有可能形式。所以,PPP合同的法律屬性判斷,其核心原則只能是,將其置于何種法律體系進行規范,更有利于實現PPP的功能和價值,更有利于保障國家政策目標的實現。
                          其次,PPP合同置于《合同法》規制,有助于我國推廣應用PPP模式,進而提高公共產品的供給效率,有效利用社會資本緩解地方政府債務壓力。從追求立法價值服務于國家經濟建設中心的角度出發,目前我們面臨著統一民法典編制和PPP國家立法的重大歷史機遇期:將PPP模式的項目發起、識別、采購、執行、移交流程和監管在PPP立法中予以明確;將PPP合同在民法典中作為典型合同進行定位,實現一般法與特別法的相互協調,將極大助力我國在公共服務和基礎設施領域推廣規范PPP模式,為我國經濟持續健康發展提供法律支持和制度保障。
                          最后,政府特許經營協議是我國《行政程序法》中明確的行政協議類型,但是特許經營并不是PPP的全部模式,特許經營協議也不是PPP合同的全部內容。PPP合同是政府方和社會資本方為合作提供公共產品及服務就項目的融資、建設、運營、移交各環節達成的合意,PPP合同是針對這種項目管理模式或項目融資模式而需要的一系列合同的有機聯結。PPP合同當事人主要適用民事法律規范來約束、調整和評價其行為,是不爭的事實。
                      2. 法律適用層面的正當性
                      (1)中國大陸立法實踐
                          首先,現階段中國大陸認可PPP合同適用政府采購程序?!墩蜕鐣Y本合作項目政府采購管理辦法》規定:“為了規范政府和社會資本合作項目政府采購行為,維護國家利益、社會公共利益和政府采購當事人的合法權益,依據《政府采購法》和有關法律、行政法規、部門規章,制定本辦法”。
                          而我國的《政府采購法》第四十三條明確規定:“政府采購合同適用合同法。采購人和供應商之間的權利和義務,應當按照平等、自愿的原則以合同方式約定”??梢?,將PPP合同納入《合同法》進行規制具有實體法的支撐。同時,我國行政法學界對于行政契約司法裁判中援用民事法律亦持肯定態度。在判決行政協議履行及補償判決時,“法”的外延除了包括行政法律、法規以及合法有效的規章之外,還應當包括相關的民事法律。在審查行政機關是否依法變更、解除該類協議時,不但應當考察相關行政法律規范的適用,還應當考察《合同法》中有關合同變更、解除的規定。在審查行政機關不履行該類協議時,應當考察《合同法》中有關同時履行抗辯權,后履行抗辯權的規定。
                      (2)各國(地區)的立法實踐
                          其實,世界其他各國行政合同制度與我國的行政協議制度具有非常大的差別。行政合同或者所謂公法契約制度比較發達的國家或地區,要么具有成文的《行政程序法》,例如德國和我國臺灣地區;要么具有專司行政合同裁判的行政法院,例如法國。也就是說,其他國家或地區的行政合同制度,要么有立法上的保障,要么有司法上的保障。反觀我國的客觀情況,卻是在程序法上確立了本應由實體法規制的行政協議制度,而且制度設計也僅涉及了典型行政協議類型、行政協議裁判方式等極少內容,對于簽訂行政協議的權力來源、訂約規則、履行規則、違約責任等重大內容尚付一闕。
                          大陸法系國家通過立法實踐確認了私法規則適用于行政契約的觀念。德國的《行政程序法》為行政合同規定了一些不同于民事合同的特別規則, 但同時又在第四章“公法合同”第六十二條中補充規定,“只要第五十四條至第六十一條未另有規定的, 適用本法其余的規定。另補充適用民法典的有關規定。”我國臺灣地區《行政程序法》也在第一百四十九條規定, “行政契約, 本法未規定者, 準用民法之相關規定”。臺灣地區PPP模式的特別法《促進民間參與公共建設法》第四十八條(不適用政府采購法之規定)規定:依本法核準民間機構興建、營運之公共建設,不適用政府采購法之規定;第十二條(投資契約之性質、訂定原則及履行方法)規定:主辦機關與民間機構之權利義務,除本法另有規定外,依投資契約之約定;契約無約定者,適用民事法相關之規定。投資契約之訂定,應以維護公共利益及公平合理為原則;其履行,應依誠實及信用之方法。
                          由于英美法系沒有公法與私法的劃分, 行政法中也沒有明確的行政契約或行政合同的概念, 政府部門作為一方當事人的合同被統稱為“政府合同”(government contract), 適用普通合同法的規定, 行政主體簽訂合同適用一般的民事規則。 所以,在英美法系國家,合同法規則當然適用于行政合同。
                      (二)PPP合同的本質屬性
                          經過前述討論,應該認識到政府和社會資本合作(PPP)模式是國家治理方式轉變和政府職能轉化的必然路徑。明確PPP法律關系的屬性對于規范發展PPP模式具有重要意義。PPP合同是PPP交易過程的法律表達,總結PPP法律關系和PPP合同的本質特征,提取并剝離PPP法律關系中行政法要素和民法要素,才能在我國現有法律體系內最有效規范PPP各方權利義務、最有效安排PPP實施流程、最有效解決PPP爭議事項。
                      1. PPP合同兼具民事屬性和行政性要素
                          PPP法律關系是建立在合同基礎之上的,這種新型法律關系融合了公法與私法兩種法律關系,所以其同時具備公法和私法的某些特征。但是PPP合同的民事屬性是第一位的,是決定性的。“合同”這一形式的采用說明該種法律關系是以平等協商為本質特征的,政府方作為PPP項目的發起人,公共服務的法定提供方,需要社會資本方認可其在項目實施中的主導地位,享有特定情境下單方變更合同甚至接管項目的權利,社會資本方憑借合同保障獲得長期穩定經營收益,正體現了合同權利義務的平等性。至于行政主體是采用合同的形式,實現何種行政目的,則是第二位的,非決定性的。
                      2. PPP合同的行政性要素是可識別的
                          我國的公私合作伙伴關系是建立在政府方與社會資本方之間的一種地位平等的非從屬性的契約關系。行政合同是政府和社會資本合作的主要形式。
                          公私合作的目的在于滿足公共產品需求或者為了完成某項公共服務任務,打破基礎設施和公共服務領域的行政性壟斷,在上述領域中引進市場競爭,與政府方共同合作完成。因此,公私合作伙伴關系這種法律關系是不能排除公法的適用的,若私人投資者的履約行為有礙于公共利益,政府部門可以使用行政特權進行規制。
                          但是PPP合同中行政性因素是可識別和可剝離的??梢詫PP合同義務區分為法定義務和約定義務。對于具有行政法屬性的法定義務,當事人雙方必須服從而不得通過約定解除或者規避。識別PPP合同中的行政條款的行政法原則為“法無授權不可為”,其理論工具為英美合同法上的“近因理論”和法國行政法上的“直接執行公務說”。依據“近因理論”,PPP合同從采購締約、履行監管、違約救濟等每一個環節各構成一種法律關系,每一種法律關系所受規范的法律不同。因此需要截取最接近合同的因果鏈條,一種法律關系的定位和定性主要由最接近該法律關系的因果鏈條所蘊含、體現的因素和屬性作為認定該法律關系的性質、歸屬類型的依據。同時,根據“直接執行公務說”,行政合同應當是行政機關直接參加公務的執行,或是合同本身是執行公務的一種方式,則PPP合同中確需由行政法調整的環節有三個,即政府采購、特許經營和項目監管。
                      3. 中國法框架下的PPP合同本質屬性是民事合同
                          依于安教授觀點,PPP合同內容可以區分為約定事項和法定事項,其所稱“法定事項”即是本文所抽離出的PPP合同的行政法因素。PPP合同中的約定事項適用民法規范調整,自不必言,即使是PPP合同中的法定事項,其訂約、履行和違約責任承當亦有民法所規范。
                          (1)PPP合同訂約適用《合同法》調整。政府方適用《政府采購法》選擇社會資本方合作提供基礎設施和公共服務,依該法規定,其所訂立的PPP合同適用合同法規定,政府方和社會資本方之間的權利和義務,應當按照平等、自愿的原則以合同方式約定。
                          (2)PPP合同的履約受民事法律規范。依《行政訴訟法》司法解釋第十四條 之規定:“人民法院審查行政機關是否依法履行、按照約定履行協議或者單方變更、解除協議是否合法,在適用行政法律規范的同時,可以適用不違反行政法和行政訴訟法強制性規定的民事法律規范”。有學者認為,該條確立了行政協議案件中,行政法律規范優先適用規則。筆者持不同觀點。首先,從解釋論的立場出發,司法解釋條文的表述為“同時”,并未體現優先使用行政法規范的意思表示;其次,關于行政協議法律適用優先次序問題上,亦有學者認為應當優先適用民事法律規范,只有在民事法律規范無法有效解決行政合同上出現的問題是,才考慮創設和適用新的公法規則;其三,適用民事法律規范須“不違反行政法和行政訴訟法強制性規定”,由于此類規范需是調整雙方合同約定的民事規范,則依據《合同法》第五十二條之規定,該類規范本身即應屬無效。
                          (3)PPP合同的違約責任包含了民事違約責任的全部形式?!缎姓V訟法》規定:被告不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除行政協議的,人民法院判決被告承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等責任。被告變更、解除協議合法,但未依法給予補償的,人民法院判決給予補償??梢?,行政協議違約責任包含了合同法規定的承擔違約責任的全部形式,除政府方單方變更解除PPP合同合法,需予以“補償”帶有明顯行政因素外,違約責任承擔方式與民事法律規范相同。
                          綜上,PPP合同中的行政因素部分,在合同訂約、履約和違約各環節,在絕大多數情形下均適用民法調整,PPP合同的本質屬性是民事合同,是政府方為完成向公眾提供公共產品和服務的行政任務,通過政府采購程序,與為實現可持續經營收益的社會資本方達成的合意。PPP合同的核心條款從屬性上可以分為三類:(1)典型的行政協議條款。包括政府采購程序、特許經營權的取得和項目監管,這類事項目有鮮明的行政法特質,應適用行政法調整,但準用民法規范;(2)具有行政特征,但是可以通過雙方的約定,內化為合同約定的條款。包括項目建設標準、項目公司設立等,此類條款雖有行政機關高位行權的因素存在,但是適用民法調整亦不致損害行政機關或公眾的利益,則可以納入民事規則調整;(3)典型的民事合同條款。例如投融資期限和方式,履約擔保等條款。這類條款應明確由民事規則予以調整。
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